Boşanma Davası Sırasında Tedbiren (Geçici) Velayet

Boşanma Davası Sırasında Çocuğun Bir Tarafın Himayesine Bırakılması:

Boşanma Davasının açılması ile birlikte taraflar artık ayrı yaşama hakkı kazanırlar. Böylesi bir durumda henüz bir boşanma kararı bulunmadığından ve taraflar henüz boşanmadıklarından çocukların eşlerden hangisinin yanında ve himayesinde bulunacağı hususu gündeme gelmektedir.

Uygulamada “tedbiren velayet” veya “geçici velayet” de denilen bu durum,  boşanma davasının açılması ile birlikte müşterek çocuğun eşlerden hangisinin yanında kalacağı hususunun tayininden ibarettir.

Her ne kadar “tedbiren” ya da “geçici” velayet ifadeleri kullanılsa da aslında Türk Medeni Kanunu 182. maddesi kapsamında bir “Velayet Hakkı”  söz konusu değildir. Çünkü velayet, içinde çok kapsamlı yetki ve hakkı içinde barındıran ve bunu tek başına kullanma yetkisi veren bir haktır.

Oysa Türk Medeni Kanunu 169. Maddesinde “…çocukların bakım ve korunmasına ilişkin geçici önlemleri….” Denilmek suretiyle bunun bir velayet hakkı olmadığı, çocuğun bakımı ve korunmasına ilişkin bir önlem olduğunu yine söz konusu önlemin de geçici nitelikte olduğunu açıkça belirtmiştir.

Şu halde uygulamada da “geçici velayet” ya da “Tedbiren velayet” diye adlandırılan durum, boşanma davası sürecinde çocukların bakım ve korunmasına ilişkin mahkeme hakimi tarafından verilen geçici nitelikteki önlem olup, boşanma davasının kesinleşmesi ile birlikte verilen velayet kararı değildir.

Çocuklara ilişkin Geçici Himaye Tedbiri (Tedbiren Velayet, Geçici Velayet) Ne Zaman Gündeme Gelir?

Çok istisnai durumlar haricinde genelde boşanma aşamasına gelmiş, boşanma davası açmış eşler müşterek çocukların kendi yanlarında bulunmasını isterler.Dolayısıyla aynı hedefe yoğunlaşmış iki ayrı irade arasında bir uyuşmazlık ortaya çıkmıştır.

Çoğunlukla boşanma davalarında, boşanma davasının uzama sebeplerinden bir tanesi de velayetin hangi eşe verileceği konusunda düğümlenmektedir.

Eğer eşlerin, çocukların kimin yanında kalacağı hususunda bir uyuşmazlığı yok ise bu yönde mahkeme hakiminin ayrıca bir araştırma yapmasına ve karar vermesine gerek de yoktur diye düşünülebilir ancak kanun koyucu mahkeme hakimine bu konuda re’sen bir talep olmasa dahi karar vermesi ve gerekli olan önlemleri alması gerektiğini emretmektedir.

Boşanma Davası Sürecinde Müşterek Çocuğun Yanında Kalmasını İsteyen Eş Ne Yapmalıdır?

Boşanma davasını açarken Boşanma Avukatınız dava dilekçesinde veya cevap dilekçesinde müşterek çocuğun dava sürecinde sizin yanınızda kalması yönündeki talebini belirtmesi gerekir.

Ancak boşanma dilekçesinde böyle bir talep bulunmasa da karar verilinceye kadar bu yönde gerek yazılı dilekçe ile gerekse duruşmada sözlü olarak bu talebi ileri sürülebilecektir.

Esasen kanun koyucu Türk Medeni Kanunu 169. Maddesinde bu konudaki geçici önlemleri alması konusunda Hakime bir talep olmasa dahi kendiliğinden (re’sen) karar vermesi gerektiğini emretmiştir.

Dolayısıyla boşanma dava dilekçesinde böyle bir talep bulunmasa dahi yargılamanın tüm aşamalarında eşler, çocukların kendi himayesine bırakılmasını (Geçici Velayet, Tedbiren Velayet) isteyebilir.

Boşanma Davası Sırasında Müşterek Çocuklar Hangi Eşin Yanında Kalacaktır?

Genel itibariyle müşterek çocuğun dava sırasında kimin yanında kalacağı hususu dosyaya yansıyan tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile ayrıca pedagog tarafından düzenlenecek rapor ile tespit edilmektedir.

Kimi zaman müşterek çocuğun kendi beyanı da alınmak suretiyle böylesi bir kararın verilmesi mümkündür.

Boşanma Davasında Hakim Müşterek Çocukların Hangi Eşin Yanında Kalacağını Nasıl Belirler?

Aslında bu konuda kesin bir ölçüt bulunmamaktadır. Bunun en önemli nedenlerinden bir tanesi her boşanma davasının konusunun ve olaylarının birbirinden farklı olması yine  boşanma sürecine giren ailelerin farklı özelliklere sahip olmasıdır. Dolayısıyla Hakim bunu kendi kanaatine ve dosyadaki izlenimine göre serbestçe belirler. Ancak yine de kanun sistematiği ve hukuk uygulamasının getirmiş olduğu bir takım ölçütler bulunmaktadır. Ancak bu ölçütler hiçbirisi tek başına yeterli olmadığı gibi hakimi bağlayıcı nitelikte de değildir.

Türk Medeni Kanunu’nda Velayet Hususunda en önemli ilke “çocuğun yüksek menfaati”dir. Bu ilke nazara alındığında bir sıralama yapılacak olursa:

• Çocukların yaşı
• Çocukların yönelişleri
• Boşanmaya Sebebiyet veren ve dosyaya yansıyan olayların niteliği
• Çocuklara Sağlanacak Barınma ve Korunma Koşulları
• Kardeşlerin birbirinden ayrılmaması

Kriterleri nazara alınarak bir karar verme yoluna gidilecektir. Şimdi bu kriterleri birlikte inceleyelim.

Geçici (Tedbiren) Velayet Açısından Müşterek Çocukların Yaşı:

Çocuk doğumundan belirli bir yaşa kadar anne bakım ve şefkatine kesin bir surette muhtaçtır. Bu muhtaçlık adeta yaşamsal niteliktedir.  Bu yaş genel olarak 0 ila 3 yaş olarak kabul edilir. Bu yaş aralığında bir çocuğun fiziksel, ruhsal gelişimi açısından annesinden ayrılması çok çok ayrıksı durumlar hariç olmak üzere mümkün değildir.

4 ila 7  yaş arasındaki çocuklar artık tuvalet alışkanlığı, yeme alışkanlığı gibi bir kısım temel alışkanlıkları kazanarak bir nebze anneye mutlak muhtaçlığı azalmış olsa da yine de annenin bakım ve şefkatine muhtaç olduğu kabul edilir. Annesinden ayrılmasını gerektirir ciddi bir durumun bulunmaması halinde müşterek çocuğun anne yanında kalması genel olarak çocuğun menfaatine kabul edilmektedir.

8 yaşından sonraki dönem aynı zamanda çocuğun temel ihtiyaçlarını giderebildiği ve kendisini ifade edebildiği bir dönem kabul edilir. Bu nedenle mahkeme hakimi tarafından dinlenilmesi mümkündür.

Geçici (Tedbiren) Velayet Açısından Çocukların Yönelişleri:

Mahkemece pedagog görevlendirilmesi halinde çocuklar ile konuşma imkanı bulan pedagoglar çocukların hangi eşin (anne ya da baba) yanında kendilerini daha iyi hissettiklerini, en çok hangisini sevdiğini, kiminle kalmak istediğini eşlerin bulunmadığı bir ortamda sorarak ve hal hareketlerinden gözlemleyerek, eşlerin çocuklar ile iletişimi ile çocukların hangi eşe daha fazla yöneldiğini tespit ederler.

Geçici (Tedbiren) Velayet Açısından Boşanmaya Sebebiyet Veren ve Dosyaya Yansıyan Olayların Niteliği:

Mahkeme hakimi tarafından geçici velayet konusunda bir karar verilirken dosyaya yansıyan olayların analiz edilmesi gerekir. Özellikle boşanmaya sebebiyet veren olaylarda çocuklara yönelik bir fiziksel, duygusal ya da sosyal bir şiddetin gerçekleşip gerçekleşmediği hususu belirlenmelidir.

Örneğin: Boşanma sebeplerinden bir tanesi eşlerden bir tanesinin müşterek çocuk ya da çocuklara şiddet uygulaması ise, bağırması, hakaret etmesi veya başka bir şiddet eyleminden söz ediliyor ise  çocuğun geçici olarak himayesini ona göre tayin etmesi gerekir.

Başka bir örnek olarak: Eşlerden birisinin sorumsuz davranması, uyuşturucu kullanıyor olması, haysiyetsiz sayacağımız toplumun değer yargılarına aykırı şekilde yaşıyor olması halinde müşterek çocuğun bu kişi yanında kalması halinde fiziksel, ruhsal,  psikolojik geleceği tehlikeye gireceğinden bu hususu göz önüne alarak bir karar vermelidir.

Geçici (Tedbiren) Velayet Açısından Çocuklara Sağlanacak Barınma Ve Korunma Koşulları:

Eşlerden bir tanesi müşterek çocuklar benim yanımda kalsın diyorsa müşterek çocuklar için asgari yaşam ortamını oluşturmuş olması gerekmektedir.

Bir başka deyişle çocukların yaşayacağı asgari ortamı sağlayamayan eşe geçici velayet verilemez.

Bu nedenle Pedagog tarafından yapılacak en önemli incelemelerden bir tanesi de eşlerin çocuklara sunacağı yaşam ortamıdır. Söz konusu ortamın müşterek çocukların bakım ve korunması için yeterli olup olmadığı hususunu raporlarında belirtmeleri gerekmektedir.

Geçici (Tedbiren) Velayet Açısından Kardeşlerin Birbirinden Ayrılmaması:

Müşterek çocukların velayeti konusunda eşlerden bir tanesinin şu çocuk ya da çocukların benim yanımda kalmasını istiyorum. Erkek ya da kız çocuklarımın yanımda kalmasını istiyorum şeklinde bir talep olabilir.

Ancak çocukların zaten anne ve babalarının boşanmaları aşamasında yaşadığı travmalara bir de kardeşlerinden ayrılma travmasının eklenmemesi çocukların ruhsal geleceğinin etkilenmemesi adına müşterek çocukları birbirinden ayırmadan eşlerden bir tanesi himayesine bırakılması gerekmektedir.

Geçici (Tedbiren) Velayet Hususunda Tarafların Maddi Olanakları:

Geçici Velayet (Tedbiren Velayet) hususunda tarafların maddi olanakları tek başına yeterli değildir.Ancak tüm şartların eşit olması halinde hakim bu hususu da gözönünde bulundurabilecektir.

Tarafların müşterek çocuklara sunacağı maddi olanaklar daha çok boşanma davasının sonuçlanması halinde Velayet konusunda değerlendirilmeye alınan bir husustur.

Boşanma Davası Sırasında Müşterek Çocuk Maddi Durumu İyi Olan Kişi Yanında Mı Kalacaktır?

Hayır. Çünkü açıkladığımız üzere Geçici Velayet (Tedbiren Velayet) boşanma sırasında hakim tarafından belirlenen çocuğun bakım ve korunmasına ilişkin geçici bir önlemdir. Maddi olanaklara sahip olmasa da (örneğin eşin ev hanımı olması gelirinin bulunmaması), hakim çocuğun yüksek menfaatini göz önünde bulundurarak annesi yanında kalmasına ve çocuk için tedbir nafakasına hükmedebilir.

Burada eşten beklenen çocukların fiziksel, ruhsal gelişimine zarar vermeyen, sağlığını tehdit etmeyen asgari şartlara sahip bir yaşam ortamını temin etmeleridir.

Zaten müşterek çocuğun dava süresince kimin kayında kalacağına karar veren hakim, aynı zamanda diğer eşin çocuklar yararına kullanılmak üzere ne kadar parasal katkıda (tedbir nafakası) bulunacağını da karara bağlayacaktır.

Kız Çocukları Babaya, Erkek Çocuklar Anneye Mi Verilecektir?

Kesinlikle hayır. Bu yönde bir hukuk kuralı ya da hukuk uygulaması bulunmamaktadır.

Her şeyden önce böylesi bir ihtimal çocukların gelişimi açısından da risk teşkil edecektir. Örnek vermek gerekirse 7 yaşındaki bir kız çocuğunun giydirilmesi, saçının taranması, oyunlarına eşlik edilmesi erkek eşten beklenilmesi, daha doğru bir deyişle tam olarak bu gibi etkinleri tatmin eder şekilde ifa etmesi beklenemez.

Boşanma Davası Sırasında Müşterek Çocukların Anne Yanında Kalmaması İçin:

Yukarıda da belirttiğimiz üzere müşterek çocukların yaşlarının küçük olması, anne bakım ve şefkatine muhtaç olmaları nazara alınarak tedbiren anne yanında kalması ana kuraldır.

Bunun istisnaları çok nadirdir. Eğer çocuğun yaşı küçük olsa bile anne yanında kalması hayatı, sağlığı ve psiko-sosyal geleceği açısından ciddi risk teşkil ediyorsa ve bu husus mahkemede de ispatlanabilirse bu takdirde müşterek çocuğun yaşı küçük olsa bile anne yanında kalmaması yönünde mahkemece karar verilebilir.

Boşanma Davası Sırasında Çocuğun Geçici Velayeti Bana verildi. Ancak Diğer Eş Çocuğu Teslim Etmiyor. Ne yapmalıyım?

Mahkemece müşterek çocuğun hangi eş yanında kalacağına ilişkin verilen karar sadece bu hususla sınırlıdır.

Yani mahkemece sadece müşterek çocuğun boşanma davası sırasında kimin yanında kalacağına dairdir.

Eğer çocuk geçici velayeti kendisine verilmeyen eşte bulunuyor ise mahkemece kararda ayrıca çocuğun geçici velayet verilen eşe teslimine dair karar verir ve bununla yetinir.

Mahkemece verilen teslim kararına rağmen diğer eş çocuğu teslime yanaşmayabilir.

Bu takdirde kendisine geçici velayet verilen eşin icra dairesine müracaat ederek, Çocuk Teslimine İlişkin mahkeme ara kararını da ibraz ederek çocuğun teslimini talep etmesi gerekir.

İcra Marifetiyle gerektiğinde refakate polis ya da jandarma alınmak suretiyle diğer eşin adresine ya da başkaca gösterilen adrese gidilerek müşterek çocuk teslim alınır ve geçici velayet verilen eşe teslim edilir.

Mahkemece Pedagog Raporlarına Aykırı Şekilde Karar Verilebilir Mi?

Pedagog Raporları, Usul Hukukumuz açısından Bilirkişi delili niteliğinde takdiri bir delildir.

Bir delilin Takdiri Delil olması, mahkeme hakimini bağlamayacağı, mahkeme hakiminin bu delilin aksine karar verebileceği anlamına gelir. Ancak Hakim söz konusu takdiri delile neden itibar etmediği ve neden aksi yönde karar verdiği hususunu gerekçeli kararda belirtmek zorundadır.